El caso de la experimentada Fiscal, Gabriela Fossati: la ética del dislate jurídico y la estética del maltrato

El recuerdo me viene a la memoria ante la decisión de la Fiscal Gabriela Fossati de convocar a los estrados judiciales por presuntos delitos de difamación e injurias al Presidente del  Frente Amplio, Fernando Pereira, al periodista Alberto Grille y a tres lectores.
Es quizás el imperativo de Margarite que me lleva hoy, una vez más a entrar en riesgo y discrepar con la respetable magistrada de la Fiscalía de la Nación, la Dra. Fossati, quien habiendo jurado administrar justicia con equidad e imparcialidad, eligió el camino de imputar de un delito a quienes criticaron su accionar.
No considero una cívica imprudencia manifestar mi discrepancia.

El camino de la justicia humana está empedrado de muchos errores y angustias inocentes

Hay una añeja norma no escrita en la sociedad uruguaya que interdicta traspasar las fronteras de toda crítica por justa que fuera a quienes invisten el más temido de los poderes, el poder de enviarte a la cárcel o a tu casa.

Ser Fiscal de la Nación implica una inmensa responsabilidad, al detentar una función vinculada a la punición, función que realizada por un ser humano es pasible de ser afectada por el error, el subjetivismo, las empatías negativas, las pasiones contra las razones.

Son legión los magistrados que supieron superar la  tentación y administraron justicia con la pasión de la equidad y la razón de la legalidad que juraron aplicar sin desviación alguna.
Como son también legión en el mundo los que se enfrentaron con altivez a todo tipo de tiranías,  perdiendo cargos, honores y salarios, sin perder empero la dignidad.

Estos son los hijos de Strassera, de Di Pietro, de Garzón, de los jueces que colgaron de las horcas nazis de Plotzensee. Son los herederos de aquellos a los que se refería el humilde campesino de San Souci que querelló sin temor al emperador Federico II de Prusia afirmando que ”todavía quedan jueces en Berlín”.

Y en nuestro terruño tenemos decenas de jueces y fiscales, como Gervasio Guillot, Nicoliello, Forni y otros tantos magistrados que salvaron el honor de la judicatura maniatada por los golpistas.

Pero también hay otra estirpe de magistrados. Los complacientes ante el poder, los que aceptan las sugerencias de una oportuna llamada telefónica del soberano, los que anteponen el espíritu de cuerpo al acto de justiciar de acuerdo a derecho, los sobornables, los arrogantes, los genuflexos. Los que hacen suyo el feroz apotegma “para los amigos todo, para los enemigos, la ley”. Los que aplaudieron con su conducta el 27 de junio de 1973 su propia clausura como poder independiente de la usurpación, con el Fiscal Fernando Bayardo Bengoa  a la cabeza, premiado luego con el Ministerio de Justicia del despotismo. Los que crecieron a la sombra del poder de facto, escalando posiciones construidas con la angustia de múltiples fallos injustos y digitados. Los que permitieron la instalación en el país, de la ausencia de garantías y la indefensión jurídica. Los 180 magistrados designados o ascendidos por la dictadura tras jurar adhesión al Acta Institucional No. 8 que eliminaba la independencia del Poder Judicial. Y también están los que se equivocan, por ineptitud, ignorancia o impericia. La historia universal está llena de terribles errores judiciales. El camino de la justicia humana está empedrado de mucha angustia inocente.

La Fiscal Fossati no advirtió que el desatino podía convertirse en el “Fuenteovejuna, señora”

Estamos por lo tanto ante un poder humano que posee todas las virtudes y los vicios de la humanidad. No puede ser entonces protegido por el chantaje de los prestigios, el chantaje de la sabiduría infalible. Ese Poder prestigioso y respetable también puede equivocarse.
Todo este preámbulo es para afirmar que también los fiscales pueden errar y sus togas no los inmunizan de la crítica ciudadana. No poseen un  bill de acriticidad.

Y en este caso la Fiscal de la Nación Gabriela Fossati, una funcionaria pública proba, se equivocó. No estamos discutiendo su honestidad, estamos discutiendo el derecho a discrepar con sus decisiones, que no parecen tener rasgos de racionalidad ni de juridicidad.

Demandar al Presidente del Frente Amplio por difamación e injurias es sobre todo un error jurídico. Leí y releí las declaraciones de Fernando Pereira, el intenso ex presidente de los trabajadores uruguayos organizados, y no encuentro ni una sola línea de injurias y mucho menos de difamación. El artículo 333 del Código Penal tipifica la difamación cuando se acusa al difamado de la comisión de un delito, es lo que lo diferencia del tipo penal injurias. Y es más fácil encontrar una aguja en un pajar que hallar en el discurso de Pereira una acusación a la Dra. Fossati de delito alguno. Injuria tampoco existe. Sí, existió, crítica abundante y fundada a los criterios que aplicó como fiscal por la inexplicable calificación de indagado, al sociólogo Gustavo Leal, quien fuera eficiente titular de Convivencia y Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior del gobierno frenteamplista, quién a lo sumo procuró que no se suspenda o archive la verdad material de un caso que sacudió a la opinión pública de nuestro país. Pretender que Leal quiso encubrir a alguien o ayudar a Astesiano es un desatino bizantino.

No puedo imaginarme que la Fiscal ignore los artículos 333 y 334 del Código Penal, que obviamente convertirán en inútil su intento de procesar al presidente de la izquierda uruguaya.

Como tampoco puedo imaginar que la Dra. Fossati a quien considero una experimentada e inteligente titular del Ministerio Público, no haya meditado sobre las consecuencias de su decisión.

Cuando en 1998 el juez Duvi Teixidor y la fiscal Adriana Costa, ambos de Salto condenaron al periodista Juan Rodríguez Cristaldo a 8 meses de prisión por informar en una radio sobre denuncias de maltratos a un menor por parte del director de una escuela, me dije a mi mismo, “esta arbitrariedad no puede suceder”. Algo había que hacer. Pocos días más tarde el mismo juez Teixedor condenó a 5 meses de prisión al periodista Carlos Ardaix por leer en un programa de radio la dolida carta de un joven de 17 años cuya hermana parturienta vio morir a su hijita por presunta falta de atención médica. Decidí entonces cometer el mismo delito del periodista condenado y convoqué en plena tapa de La República bajo el título “Fuenteovejuna, señor” que  todos los medios cometieran el mismo delito. Se sumaron decenas de emisoras, me amenazaron con procesarme por desacato. La opinión pública se movilizó, el Tribunal de Apelaciones salvó la dignidad del Poder Judicial y el periodista fue absuelto.

Es lo que puede pasar en este caso. El Frente Amplio y todas sus organizaciones están dispuestas a cometer el mismo presunto delito de Pereira y a hacer suyos textualmente todos sus dichos. Fuenteovejuna, señora.

Cobardía según la Real Academia es “falta de ánimo y valor”. ¿No fue precisamente eso lo que le pasó a la Fiscal?

Cómo es posible que nadie le haya advertido a la experimentada Fiscal que el artículo 29 de la Constitución afirma que “es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa o por cualquier otra forma  de divulgación…”. O que nadie le haya advertido que aun está vigente el artículo 4 de la ley 18.515 que sustituye el artículo 336 del Código Penal declarando  “exento de responsabilidad al que efectuare o difundiere cualquier  clase de manifestación sobre asuntos de interés público, referida tanto a funcionarios públicos como a personas, que por su profesión u oficio, tengan una exposición social de relevancia, o a toda persona que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público”.

Se olvida acaso la distinguida Fiscal, que no deja de ser una funcionaria pública y además por su notoriedad y sus actos generó una exposición social de relevancia y por lo tanto está expuesta a la crítica o a opiniones jurídicas divergentes a la suya, sin que ello implique que deba resignar sus convicciones procedimentales.
En cuanto al presunto delito del periodista Alberto Grille, se le aplica todo lo dicho anteriormente, pero en este caso, me toca el fuego sagrado del periodismo que llevo dentro  y mi malestar es superior, porque el ataque no es a la mayor organización política del Uruguay, que espaldas anchas tiene y razones le sobran, sino a un medio de prensa aislado que lucha por aliviar un poco la desigual correlación de fuerzas entre el enorme poder mediático hegemónico y cuasi monopólico y las escasas fuerzas informativas de la oposición.

Obviamente no existe difamación alguna, es decir  vulneración del artículo 333 del Código Penal porque el periodista no la acusó de delito alguno.
Podemos discutir si hubo injurias, artículo 334, ya que el editorialista le endilgó el atributo de cobardía. Tampoco existió ese delito. Cobardía según el Diccionario de la Real Academia Española es “falta de ánimo y valor”. Y según el Diccionario de Oxford Languages es “miedo o falta de valor ante situaciones difíciles, peligrosas o que conllevan cierto riesgo”.

¿No es eso acaso, lo que le pasó a la Fiscal Fossati?

No es un insulto, es una opinión sobre el carácter de una Fiscal que quiso renunciar al caso, que pidió su traslado, que no se sintió protegida sino presionada. Tener miedo no es ser una mala persona, faltarle valor para enfrentar situaciones difíciles  tampoco. Hay cobardes probos y valientes corruptos. Grille opuesto a las  decisiones incomprensibles de la Fiscal Fossati creyó  ver cobardía en su conducta. Y amparado en el artículo 29 de la Carta Magna, lo expresó con libertad.

No creo que nadie pueda calificar al editorialista de injurioso sino de un observador que detecta características singulares en quien está destinada por la ley a descubrir la verdad de una cadena de ilícitos de un funcionario público, íntimamente vinculado con las más altas esferas del Poder Ejecutivo. Grille solo cumplió con su deber de periodista. Opinar sobre el tema.

No existió “animus injuriandi”, lo que hubo fue “animus veritas” y “animus criticandi”

También en este caso la Fiscal Fossati ignoró no solo la ley de prensa vigente sino también la jurisprudencia nacional e internacional en la materia.

Para que haya delito de prensa, la jurisprudencia exige 4 requisitos mancomunados.
1) Que la noticia o la opinión sobre esa noticia, sea falsa. En este caso la opinión fue formulada sobre hechos absolutamente ciertos, que ocurrieron y generaron la opinión y la perspicacia del editorialista.

2) Aunque la noticia o la opinión sobre esa noticia fuera falsa, para ser delito tiene que ser publicada a sabiendas de su falsedad. Si creyó que era cierta no es delito. En este caso fue una opinión, no una noticia, y esa opinión se brindó sabiendo que eran hechos comprobados sobre los que actuó la Fiscal. Ya que estamos  es bueno recordar que si se tratara de una noticia falsa, que no es el caso, la jurisprudencia uruguaya es unánime en absolver incluso la difusión de noticias falsas que se creían verdaderas. Ante la noticia  brindada por el dirigente  tupamaro, Eleuterio Fernández Huidobro, afirmando que el Coronel Trabal fue asesinado por las FFAA uruguayas, no pudiendo probarlo en juicio, el Tribunal lo absolvió: “En suma el sentenciante, conforme a las reglas de la experiencia, atendiendo a las circunstancias consignadas al comienzo de este considerando, estima que cuando el señor Fernández Huidobro divulgó la aludida noticia falsa, no lo hizo maliciosamente, de mala fe, con conciencia plena de la falsedad por lo que queda destruida la presunción relativa de dolo consagrada en el artículo 21 del Código Penal”.
También podemos agregar la sentencia No. 2 del 10 de febrero de 1988 del Juzgado Penal de 11 Turno: “El derecho de información impone una exigencia de veracidad, pero no de la verdad objetiva…, salvo que se pruebe lo que la Suprema Corte de EE.UU. califica de ‘actual malice’, es decir en los casos de consciente falsedad de la noticia y del notorio desprecio de la verdad”.

3) Aunque la noticia o la opinión sobre esa noticia sea falsa y haya sido publicada a sabiendas de esa falsedad, no hay delito si no existió el ánimo deliberado de difamar e injuriar.

Es innegable la necesidad del animus injuriandi para tener configurado el tipo legal.
En este caso no existió el animus injuriandi. Sí existió, el animus veritas y/o el animus criticandi, aceptados por la doctrina y la jurisprudencia fundados ambos en el derecho superior y constitucional de información y de opinión enteramente libre.

4) Aun cuando se den simultáneamente los tres requisitos  anteriormente descriptos, toda condena en el ámbito del derecho constitucional de información y de opinión debe ser de “interpretación restringidísima y solo en caso de configuración irrefragable”.

Para mayor abundamiento puede leerse el Tomo 93 o. 10.577 de la LJU donde el fallo  del juez afirma que “ la libertad de emisión del pensamiento por medio de la prensa solo puede restringirse plenamente en los casos de claro abuso delictivo y previa calificación indubitable, apta para su retaceo”.  Y en el Toma 94x c. 10.718 de la LJU, la sentencia del juez Gervasio Guillot Martínez, Sala de Primer Turno del 30 de setiembre de 1986 expresa textualmente: “Los delitos de comunicación en tanto que restricciones excepcionales a la libertad de información amparada constitucionalmente deben ser de interpretación restringidísima y solo deben ser objeto de condena en caso de una configuración irrefragable”.

Nuestro Poder Judicial, desde la caída de la dictadura goza de un prestigio y honradez, ganado palmo a palmo en los estrados garantistas, pese a escasas excepciones que deshonraron su juramento de equidad y errores sin dolo consustanciados con la naturaleza humana.

No ha caído en la corrupción judicial de otros países, ni en el law fare, ni en el golpe de estado togal, ni en el amiguismo como sistema.

Pero, cuidémoslo, porque la judicialización de la política puede poner en peligro ese tesoro nacional.