SUTEL presentó recurso para suspender habilitación a cableoperadores a brindar Internet

El documento, patrocinado por el abogado Oscar López Goldaracena, fue presentado este miércoles 29 de junio en Torre Ejecutiva por el presidente de SUTEL, Gabriel Molina; y la secretaria general del sindicato, Florencia Leymonie.

En tal sentido, SUTEL interpone recursos administrativos, recursos de revocación y jerárquico y se acepte legitimación para recurrir invocando intereses colectivos y difusos, bajo apercibimiento de movilizar sistema internacional de contralor de derechos humanos.

Se plantea que se suspenda el cumplimiento de las resoluciones, por las que se habilita a los cableoperadores a prestar servicios de Internet, hasta tanto se resuelva la impugnación.

El recurso

El recurso está dirigido al Poder Ejecutivo, presidente de la República – ministro de Industria Minería y Energía.

Se establece que: Gabriel Molina y Florencia Leymonie en representación de SUTEL (Sindicato Único de Telecomunicaciones), en sus calidades de presidente y secretaria respectivamente, personería que acreditan con el certificado notarial adjunto, y SUTEL (Sindicato Único de Telecomunicaciones) en representación de intereses difusos e intereses colectivos (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y patrocinados por el Dr. Oscar López Goldaracena dicen: “Que, en la representación invocada y por los fundamentos que se desarrollarán, vienen a interponer recursos de revocación contra las siguientes resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo, firmadas por el presidente de la República y el ministro de Industria Minería y Energía, publicadas en el Diario Oficial el pasado lunes 20 de junio de 2022, juntamente con recurso jerárquico en subsidio (considerando el principio de fungibilidad) para el caso que se entendiera que son resoluciones ministeriales o de la Presidencia de la República”:

• Resolución 136/022 del Poder Ejecutivo, Ministerio de Industria Minería y Energía por la que se otorga a la empresa KORFIELD S.A. licencia de telecomunicaciones clase “B” y la prestación del servicio de transmisión de datos en la ciudad de Colonia de Sacramento.
• Resolución 137/022 del Poder Ejecutivo, Ministerio de Industria Minería y Energía por la que se otorga a la empresa RISELCO S.A. licencia de telecomunicaciones clase B y la prestación del servicio de transmisión de datos en las áreas geográficas donde actualmente ostenta licencia clase “D”.
• Resolución 138/022 del Poder Ejecutivo, Ministerio de Industria Minería y Energía, por la que se otorga a la empresa TRACTORAL S.A. licencia de telecomunicaciones clase B para brindar a terceros servicios de transporte de datos en el departamento de Montevideo en su calidad de operador de servicio de televisión para abonados.

Resolución 139/022 del Poder Ejecutivo, Ministerio de Industria Minería y Energía por la que se otorga a PRAIMAR S.A. licencia de telecomunicaciones clase “B”.

Resolución 140/022 del Poder Ejecutivo, Ministerio de Industria Minería y Energía por la que se otorga a MONTE CABLEVIDEO S.A. licencia de telecomunicaciones clase “B”, para brindar a terceros que habilita la transmisión de datos, en el Departamento de Montevideo, mediante la utilización de red alámbrica (cable coaxil).

Ilegalidad de las resoluciones

En recurso se expresa que “se debe admitir legitimación para impugnar invocando intereses colectivos y difusos”. Las resoluciones impugnadas referenciadas son contrarias a una regla de derecho. “Son ilegales; violan, flagrantemente, el artículo 6° del Decreto Ley 14.235 de 25 de julio de 1974 (Carta Orgánica de ANTEL)”.

Se indica que el marco jurídico actual permite concluir a cualquier observador objetivo que “ANTEL mantiene un monopolio respecto de las telecomunicaciones que utilicen una guía artificial y que no califiquen como televisión para abonados”.

“Los actos administrativos cuestionados otorgan a empresas operadoras de televisión por cable autorizaciones para que a través de la conexión de su cableado brinden un servicio de telecomunicación diferente a la televisión por cable, el que únicamente puede ser suministrado por ANTEL en régimen de monopolio”, se expresa.

Además de la manifiesta ilegalidad objetiva que amerita su revocación, las resoluciones referidas afectan:

“(a) el interés colectivo que representa SUTEL en cuanto organización sindical de los trabajadores de ANTEL cuyo uno de sus objetivos estatutarios es: ‘orientar su acción en la defensa del organismo como parte del patrimonio nacional, en salvaguarda de los intereses populares. Contribuir en la defensa, consolidación y desarrollo de ANTEL como ente del Estado prestador de un servicio público entendiendo que los trabajadores deben participar también en la discusión de su política general, planes de obra e inversiones, tarifas, presupuestos’.

(b) el interés difuso de los ciudadanos uruguayos en que se mantenga soberanía estatal exclusiva sobre los servicios de telecomunicaciones que el Estado brinda en régimen de monopolio, como manera de garantizar no solo el patrimonio de la empresa pública sino el medio que, en manos del Estado, es soporte y vehículo para universalizar el acceso a las nuevas tecnologías de la comunicación que posibiliten la plena realización del derecho humano a la comunicación y a dar y recibir información a través de la red de Internet.

(c) el interés directo, personal y legítimo de los recurrentes, personas físicas actuando en nombre propio, funcionarios de ANTEL y también usuarios de telefonía celular de ANCEL (surge acreditado con el certificado notarial adjunto); para que el Estado continúe brindando por sí a través de ANTEL, sin privatizar, servicio de telecomunicaciones de transmisión de datos, por cuanto asegura la prestación efectiva del servicio y la continuidad de la empresa y, por ende, de su fuente de trabajo”.

En el escrito se indica que se tendrá presente que el patrimonio de una empresa estatal como ANTEL “interesa a todos los uruguayos; también interesa particularmente a todos sus funcionarios y funcionarias en defensa de su fuente de trabajo e interesa particularmente a todos los habitantes del país en defensa del servicio público que brinda ANTEL, habida cuenta de que el deterioro de la empresa pública conlleva ínsito el riesgo de su no continuidad”.

El hecho de que el servicio público deje ser prestado por el Estado, a través de ANTEL, en carácter de monopolio, “interesa particularmente a todos los habitantes que entienden que el servicio, al ser brindado por el Estado, da garantías de accesibilidad universal que su ‘privatización’ hace peligrar”.

“Hay un interés y derecho legítimo del sindicato y hay un interés legítimo del colectivo sindical y de un grupo indeterminado de personas, en que se revoquen las resoluciones impugnadas por ser contrarias a una regla de derecho. Todo, sin perjuicio del interés directo, personal y legítimo que invocan los recurrentes, por sí”, se expresa en el recurso.

También se expresa que muy especialmente se tendrá presente que, sin perjuicio de lo que dispone el art. 309 de la Constitución respecto del interés directo, personal y legítimo que debe tener quien pretende la anulación de un acto administrativo, “las disposiciones en materia de derechos humanos fundamentales de acceso a la justicia contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica, ubicadas jerárquicamente por sobre la Constitución de la República, también integran el derecho nacional y deben ser respetadas”.

En consecuencia y en consonancia con tal mandato normativo, “no puede restringirse ni denegarse la legitimación activa para pretender la nulidad de un acto administrativo ilegal a quien invoca intereses colectivos o intereses difusos, como es el caso”, se remarca en el documento al que accedió LARED21.

También se manifiesta que “ANTEL es el que debería recurrir las resoluciones cuestionadas, pero no lo hace y adelantó que no lo hará. Por tanto, el sindicato de trabajadores de ANTEL asume la defensa de los intereses colectivos y difusos involucrados que se verían perjudicados por las ilegales resoluciones, sin perjuicio de que los recurrentes, actuando por sí, invocan un interés legítimo, personal y directo”.

Adviértase el escenario de cómo el Estado puede intentar evitar que sus actos ilegales no sean revisados por los órganos jurisdiccionales:

“La Administración viola el monopolio de ANTEL pero este organismo, que sí tiene un interés directo, personal y legítimo, tal cual exige la Constitución, ‘deja pasar’ la violación de la ley. ANTEL no impugna y, por lo tanto, luego no podrá movilizar acción anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entonces, si a nadie más se le permitiera recurrir por la ilegalidad cometida aunque haya intereses colectivos y difusos de todos los uruguayos involucrados, la ilegalidad quedaría ‘blindada’ al denegarse el acceso a la Justicia”, se expresa.

En el documento se manifiesta, asimismo, que el escenario expuesto violaría un derecho humano fundamental que la Constitución de la República no puede restringir: “el derecho de acceso a la justicia, en la especie: el derecho a que se revisen y anulen los actos ilegales de la administración”.

Si esto ocurre, “el Estado uruguayo incurrirá en responsabilidad internacional por violar el Pacto de San José de Costa Rica y ameritará recurrir al sistema interamericano de contralor de derechos humanos”.

El derecho de acceso a la justicia, el derecho a obtener justicia, consagrado en los arts. 25 y 8 numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que ingresan con rango constitucional por mandato del art. 72 de la Constitución, “abarca la materia contencioso administrativa anulatoria y no puede ser desconocido por restricciones constitucionales”.

Por otro lado, se establece que los jueces y la administración deben tener absolutamente en claro que frente a un recurso como el presente al amparo de las normas internacionales de derechos humanos obligatorias para el Uruguay, deben ejercer lo que se llama el “control de convencionalidad” entre las disposiciones legales y constitucionales y la Convención Americana de Derechos Humanos y debe aplicar estas últimas cuando, como el caso, hay contradicciones.

“No es legítimo, por tanto, impedir el acceso a la justicia cuando se invocan intereses colectivos o difusos aunque el art. 309 de la Constitución lo limite. En concordancia con lo expuesto, la doctrina ha afirmado: ‘…la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han establecido la necesaria existencia en el orden jurídico uruguayo de una tutela jurisdiccional efectiva y el acceso pleno a la justicia, aun invocando intereses difusos o colectivos, como defensa plena frente al poder arbitrario’”, se argumenta.

En el marco del derecho de la responsabilidad internacional, las conductas de los Estados contrarias a los preceptos convencionales “constituyen ilícitos que comprometen su responsabilidad en los términos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos”.

En el caso de la restricción impuesta por el artículo 309 para la efectiva tutela de los derechos colectivos, “existe obligación internacional de adaptar el derecho interno a los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos; debiendo introducir en la Constitución las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado uruguayo”.

En tanto esto no suceda el Tribunal de lo Contencioso Administrativo debe, como resultado del control de convencionalidad de las normas de derecho interno, “aplicar no solamente la Convención Americana de Derechos Humanos sino los criterios interpretativos emanados de la Corte Interamericana que postulan el acceso pleno y sin restricciones a la Justicia, amparando aquellas acciones fundadas en intereses colectivos”

Monopolio de ANTEL

En cuanto al monopolio de ANTEL, en el escrito jurídico se establece que las resoluciones son contrarias a una regla de derecho. “El artículo 4 numeral 1 del Decreto Ley 14.235 del 25.07.74 establece que es cometido de ANTEL: Prestar los servicios de telecomunicaciones urbanos y de larga distancia, nacionales e internacionales. Asimismo, el art. 6 de la misma norma, de forma por demás clara y contundente, dispone que: La Administración Nacional de Telecomunicaciones tendrá el monopolio de los servicios cuya prestación se le asigna por esta ley”.

Ello quiere decir que la Ley Orgánica de ANTEL es “incuestionablemente clara en su escenario original: el ente puede prestar todo servicio de telecomunicación y, por su artículo 6, tendrá el monopolio de los servicios que preste”.

Por su parte, nuestro derecho entiende por telecomunicación, según lo establece el art. 12 de la Ley 16.211 de 1 de octubre de 1991: “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales o escritos o imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilos, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”. Esta definición va en línea con la línea conceptual internacionalmente aceptada ya contenida en el Convenio de Torremolinos de 1973, ratificado por el Dec. Ley 14.705 del 23/09/73.

El sindicato sostiene, a través del informe jurídico que claramente, la telecomunicación es definida, en consonancia con su naturaleza física, como un género que comprende varias categorías. “Hay diferentes tipos de telecomunicación considerando la naturaleza física de cada uno, independientemente de su conceptualización jurídica”.

Es así que la telecomunicación comprende a la radiocomunicación, definida por el art. 3 de la Ley 19.307 de 29 de diciembre de 2014, como la “telecomunicación transmitida por medio de ondas radioeléctricas.”

La radiocomunicación comprende asimismo a la radiodifusión, definida, por la misma norma como “radiocomunicación unilateral cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general. Estas emisiones pueden comprender programas de radio, programas de televisión u otro género de informaciones”.

En todas estas modalidades la transmisión se realiza a través del espacio, sin guías físicas ni artificiales; no hay cables

Otros tipos de telecomunicación son aquellos en los que transmisión se realiza a través de una guía física, artificial, palpable.

También se expresa que sucesivas leyes posteriores a la ley orgánica de ANTEL fueron restringiendo el monopolio. “El Decreto Ley 14.670 de 23 de junio de 1977 dejó fuera del monopolio de ANTEL los servicios de radiodifusión. En su art. 1 dispuso: ‘(…) Los servicios de radiodifusión, considerados de interés público, podrán explotarse por entidades oficiales y privadas, en régimen de autorización o licencia, con la respectiva asignación de frecuencia. Entiéndase por radiodifusión, a los efectos de esta ley, el servicio de radiocomunicaciones cuyas emisiones sonoras, televisivas o similares estén destinadas a la recepción directa por el público’”.

Asimismo, la Ley 15.671 de 30 de octubre de 1984 modificó nuevamente el escenario, dejando también fuera del alcance del monopolio a la televisión por cable y a las modalidades de telecomunicación que utilicen “estaciones radioeléctricas”:

El artículo 3° otorgó competencia a la DNC para “otorgar autorizaciones precarias para la instalación y operación de estaciones radioeléctricas excepto emisoras de radiodifusión”.

Mientras que el artículo 4° incluyó a la televisión por cable: “Las autorizaciones para la instalación y funcionamiento de las estaciones de radiodifusión y de televisión por cable serán otorgadas por el Poder Ejecutivo previo informe de la Dirección Nacional de Comunicaciones”.

La evolución normativa referenciada determina que, al momento actual, “se mantengan dentro del monopolio de ANTEL todas las telecomunicaciones que utilicen un cable o guía artificial, de cualquier tipo, pero que no sean televisión para abonados”.

Por su parte quedaron excluidas del monopolio original de ANTEL: “la televisión por cable y las telecomunicaciones que utilizan el espectro radioeléctrico: radiodifusión, telefonía celular, televisión satelital o inalámbrica para abonados, acceso a internet satelital y trasmisión de datos por el espectro radioeléctrico”.

Consecuentemente, el acceso a Internet y el transporte de información digitalizada a través de la red telefónica o de otro medio físico, se encuentra bajo la gestión y administración de ANTEL en carácter de monopolio.

En el escrito se manifiesta que “a pesar de sucesivos intentos por suprimir el monopolio de ANTEL, este se mantuvo y mantiene hasta la fecha”.

En efecto, el artículo 32 de la Ley 16.211 de 1° de octubre de 1991 derogaba expresamente el monopolio de ANTEL pero sometida a recurso de referéndum (artículo 79 inciso 2 de la Constitución) la norma fue anulada, manteniendo vigencia del monopolio”. Transcurridos, luego, diez años, los artículos 612 y 613 de la Ley N° 17.291 de 21 de febrero de 2001 privatizaban el servicio de “telefonía celular terrestre” que brindaba ANTEL. En proceso la recolección de firmas para, nuevamente, habilitar un recurso de referéndum contra las normas mencionadas, se aprobó la Ley N° 17.524 de 5 de agosto de 2002 que derogó las normas cuestionadas.

Finalmente, la Ley No. 18.159 estableció las normas defensa de la competencia, pero no suprimió los monopolios estatales. “En efecto, dicho marco normativo habilitó excepciones dentro de las cuales, precisamente, se mantienen los monopolios estatales. Un monopolio estatal como el del ANTEL, creado por ley dictada por razones de interés general al amparo de lo previsto en el artículo 85 numeral 17 de la Constitución, limita legítimamente el principio de la libre competencia”.

En virtud de lo expresado, las licencias televisión por cable “no autorizan a las empresas proveedoras a ofrecer ni prestar servicios de acceso a Internet y cualquier acto administrativo que otorgue estas licencias o autorizaciones, por ser inferior a la ley, viola la ley y es intrínsecamente nulo”.

“Se debe tener presente que el hecho de que los beneficiarios de los actos administrativos impugnados hayan obtenido sentencias de la Suprema Corte de Justicia que declararon inconstitucional el art.56 de la Ley Nº 19.307, de 29 de diciembre de 2014 (que dispone que los titulares de servicios de comunicación audiovisual no podrán prestar servicios de telecomunicaciones de telefonía o trasmisión de datos), no significa que el Poder Ejecutivo esté obligado a otorgarle la autorización para que brinden servicios de transmisión de datos”, se expresa en el documento patrocinado por Goldaracena.

A la vez se agrega: “Nada expresan ni mandatan en el punto las sentencias del caso. Únicamente declaran inaplicable la norma referida pero las normas de ANTEL que consagraron el monopolio continúan vigentes. Esta es la premisa que debió tomar y considerar la Administración para la resolución y no la que consideró invocando las sentencias de inconstitucionalidad. Su razonamiento es equivocado”.

Asimismo, también se debe considerar que la televisión por cable es una modalidad telecomunicación a través de un medio físico “palpable” que está excluida del monopolio de ANTEL, pero no habilita el acceso a Internet. El art. 3 de la Ley 19.307 definió la televisión por cable: Servicio de televisión para abonados o mediante acceso condicional o por suscripción: una modalidad de televisión en que la recepción de manera inteligible de los contenidos difundidos se debe realizar a través de un dispositivo físico o lógico que restringe su acceso a los receptores autorizados”.

La red de televisión por cable “solo puede ser utilizada para el único servicio a ser prestado mediante la utilización de una guía artificial: la televisión para abonados”.

El acceso a Internet por transmisión de información digitalizada a través de la red de cables de emisoras de cable, “no ingresa, por esencia, en la categoría de televisión por abonados. Se encuentra dentro del monopolio de ANTEL”.

Por ende, habida cuenta de lo que se viene de analizar, “va de suyo que los actos administrativos cuestionados son nulos, por ilegales, al violar el artículo 6° del Decreto Ley 14.235 de 25 de julio de 1974 (Carta Orgánica de ANTEL)”.

ANTEL ha venido ejecutando, hasta el momento, una exitosa política pública de universalización de acceso a Internet por fibra óptica a través de la telefonía fija, con tecnología avanzada, se resalta.

Más adelante, en el escrito jurídico, se manifiesta que el otorgar a empresas operadoras de televisión por cable licencias para ofrecer el acceso a Internet a través de su cableado particular (o, pero aun, con la posibilidad de que utilicen el cableado de ANTEL), “además de ser decisión ilegal por la violación del monopolio del ente en la materia, es una absurda privatización de un servicio público de excelencia que conspira contra los intereses que invocamos de que sea el Estado, en forma directa, quien ejecute su deber-hacer como correlato de los derechos humanos individuales y colectivos a la comunicación y a participar del desarrollo cultural”.

En caso de que las resoluciones impugnadas se consideren como resoluciones ministeriales o resoluciones de Presidencia (que no lo son porque tienen la forma de “acuerdo” del Poder Ejecutivo al haber sido adoptadas por el presidente de la República y el ministro del ramo), “en virtud del principio de fungibilidad, se considerará interpuesto recurso de revocación ante el órgano que la dictó (Presidencia o Ministerio en su caso) y jerárquico en subsidio ante el Poder Ejecutivo, tal cual se relacionó en el exordio”.

Fundan el derecho en el art. 317 de la Constitución, art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humano, doctrina citada y demás normas y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, concordantes y complementarias.

Solicitud

Se tenga por interpuestos en legal forma recursos de revocación y, eventualmente, jerárquico en subsidio, contra los actos administrativos del Poder Ejecutivo (o en su caso, de la Presidencia de la República o del Ministerio de Industria Minería y Energía) relacionados en el exordio (Resolución 136/022, Resolución 137/022, Resolución 138/022, Resolución 139/022 y Resolución 140/022) y publicados en el Diario Oficial el pasado 20 de junio de 2022, procediéndose a su revocación y anulación por las razones y fundamentos desarrollados precedentemente.

Se acepte la legitimación activa de los recurrentes que invocan, además de su propio interés directo, personal y legítimo, los intereses colectivos y difusos referenciados en el presente escrito al amparo de lo dispuesto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, bajo apercibimiento de que si no se acepta la legitimación ni se admite el acceso a la justicia, se recurrirá al sistema internacional de contralor de Derechos Humanos previsto en la misma Convención Americana de Derechos Humanos.

Se suspenda el cumplimiento de las resoluciones impugnadas hasta tanto finalice la vía recursiva y, llegado el caso, el contencioso de anulación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, manteniéndose el efectivo monopolio de ANTEL, flagrantemente violado por las resoluciones cuestionadas.