Fiscal Pacheco responde apelación de la defensa de Sendic y ratifica delitos

El pasado 5 de junio los abogados Gumer Pérez e Ignacio Duran interpusieron un recurso de apelación ante el dictamen de la jueza especializada en crimen organizado, Beatriz Larrieu, quien determinó procesar sin prisión a Raúl Sendic por “un delito de abuso innominado de funciones, en régimen de reiteración real, con reiterados delitos de peculado, en calidad de autor”.

La defensa de Sendic argumentó en su apelación que los delitos imputados no correspondían porque su defendido no fue responsable de seleccionar a la empresa EXOR como intermediaria en la cancelación de la deuda con la empresa venezolana PDVSA.

Por otro lado, rechazaron el delito de peculado por la ausencia de comprobantes de los gastos con la tarjeta corporativa de ANCAP.

En las últimas horas el fiscal Pacheco rechazó la apelación de la defensa de Sendic y ratificó que el ex jerarca del ente autónomo “incurrió en actos formal y sustancialmente contrarios a los deberes del cargo”.

Por otro lado, dijo que “ha quedado semiplenamente acreditado incumplió flagrantemente la reglamentación aprobada respecto de uso de las tarjetas corporativas del ente”.

La respuesta del fiscal

He aquí el texto de la respuesta del fiscal.

“VISTA Nº /2018.-

JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL ESPECIALIZADO EN CRIMEN ORGANIZADO DE 1° TURNO

El Fiscal Letrado Especializado en Crimen Organizado, compareciendo en los autos caratulados: “S.R., R.F. – Un delito de abuso innominado de funciones, en régimen de reiteración real con reiterados delitos de peculado, en calidad de autor” (Ficha 2-13757/2016), a la Sra. Juez se presenta y expone:

Que evacuando el traslado conferido, viene a contestar los agravios formulados por la Defensa del encausado R.F.S.R. contra el auto de procesamiento dictado en autos (Sentencia interlocutoria N° 459/2018, de 29 de mayo de 2018, obrante de 4002 a 4064), abogando por la confirmación del mismo -en los aspectos recurridos- en mérito a las siguientes consideraciones:

I) ANTECEDENTES

1°) Por la sentencia interlocutoria impugnada, se dispuso a solicitud fiscal el procesamiento sin prisión del encausado S.R. como autor de un delito de abuso innominado de funciones en régimen de reiteración real con reiterados delitos de peculado.

2°) La Defensa de R.S. interpone en tiempo y forma recursos de reposición y apelación en subsidio contra el auto de procesamiento, expresando en síntesis los siguientes agravios:

1. a) respecto del delito de abuso de funciones, se alega que no existió acto arbitrario; que el encausado informó debidamente a las Gerencias competentes, al resto del Directorio y al Ministerio de Economía y Finanzas; que no fue ANCAP quien introdujo a EXOR en la primera operación de cancelación anticipada de deuda; que ANCAP y EXOR nunca firmaron un acuerdo; que el enjuiciado buscó únicamente generar una quita de la deuda, y aceptó la vinculación de EXOR sugerida por PDVSA; y –finalmente abunda en consideraciones jurídicas y doctrinarias con relación al delito de abuso de funciones.

1. b) respecto de los delitos de peculado, la Defensa expresa que no existe

prueba de que los gastos imputados hubieran sido realizados por fuera de la función; que tanto la Fiscalía como la Sede debieron especificar los gastos irregulares que se atribuyen; que nunca existieron observaciones del Tribunal de Cuentas ni denuncias de las autoridades del ente; que fue precisamente su defendido quien durante su Presidencia reglamentó el uso de las tarjetas corporativas en el organismo; y que no existió culpabilidad en la conducta del encausado S.

1. II) CONTESTACIÓN DE LOS AGRAVIOS EXPRESADOS POR LA

DEFENSA

El Ministerio Público se remite íntegramente a los fundamentos expuestos en la requisitoria de procesamiento, contenida en el dictamen Nº 257/2018, de 19 de marzo de 2018, obrante de fs. 3376 a 3408, y entiende por el contrario semiplenamente probada la existencia de hechos con apariencia delictiva y la participación que en ellos tuvo el enjuiciado, por los fundamentos abundantemente desarrollados en el mencionado dictamen, y los que se dirán.

1. A) SOBRE EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES ATRIBUIDO

1°) En primer lugar, y con relación al delito de abuso de funciones atribuido al imputado R.S., la Fiscalía entiende que el mismo incurrió en actos formal y sustancialmente contrarios a los deberes del cargo durante la secuencia de hechos que se produjo en ocasión de la primera cancelación de la deuda que ANCAP mantenía con PDVSA. En dicha oportunidad, ha quedado acreditado que el entonces Presidente del ente mantuvo conversaciones con representantes de EXOR, a quienes autorizó a iniciar -o a proseguir, aunque ello es indiferente- gestiones ante PDVSA, a efectos de elaborar un plan de ingeniería financiera que satisficiera a ambas partes, en una operación de cancelación anticipada de la deuda. Todo ello, sin consultar al resto de los integrantes del Directorio o a los Servicios Jurídicos, a sabiendas de que la intervención de dicha empresa privada internacional -que insumiría viajes, contactos y gastos- podría generar derecho a legítimos reclamos de la empresa en cuestión, como efectivamente aconteció; por lo que era evidente que debían establecerse por escrito el objeto y las condiciones de la intervención de EXOR.

2°) Sobre el punto, la Fiscalía ha dejado claro que: EXOR fue seleccionada sin procedimiento competitivo, cuando es admitido que existían otras firmas y consultoras internacionales interesadas en elaborar propuestas financieras, por lo cual se desconocen los criterios que se tuvieron en cuenta para su selección, no bastando la explicación de que había sido propuesta por el acreedor; que en todo caso, igualmente, el representante de EXOR ha dicho enfáticamente en su comparecencia ante la Sede que “nuestro mandante fue ANCAP”, por lo que no puede alegarse que fue PDVSA quien unilateralmente exigió la intervención de EXOR; pero que aun cuando cualquier empresa debía contar con el beneplácito de ambas partes, lo cierto es que ANCAP no firmó ningún acuerdo con EXOR donde se establecieran con claridad los derechos y obligaciones de las partes y el objeto de la intervención de EXOR; que EXOR fue unilateralmente desplazada por PDVSA sin que conste la mínima oposición de ANCAP ni de su Presidente, y la cancelación se efectivizó a través de otras entidades, cuando se trataba de una operación que debía ser conveniente a ambas partes y en condiciones convenidas por ambas partes; la unilateral eliminación de EXOR de la operativa, insólitamente impuesta por el acreedor, no podía ni debía ser tolerada por ANCAP, cuando la cancelación era una operación conjunta, mutuamente aceptada y beneficiosa a ambas partes, por lo cual ninguna de ellas podía imponer condiciones a la otra; que por todas estas circunstancias -únicamente atribuibles al Presidente del ente, pues no media intervención del Directorio- EXOR inició acciones legales indemnizatorias contra ANCAP, que debieron ser posteriormente transadas por el Directorio siguiente.

3°) El Ministerio Público no tiene el honor de compartir los fundamentos esgrimidos por la ilustrada Defensa del encausado S. en el escrito recursivo, en lo que tiene que ver con los cuestionamientos realizados a la figura delictiva del abuso innominado de funciones, aplicado en la causa, a la que califica como figura subsidiaria, residual, “embudo” o “cajón de sastre”, que pone en riesgo el principio de legalidad por tratarse de una ley penal “abierta” e incumple principios fundamentales del derecho penal.

4°) La Fiscalía entiende por el contrario que la conducta punible se encuentra perfectamente definida en el tipo: “cometer u ordenar actos arbitrarios en perjuicio de la Administración”. Obviamente la redacción es amplia, pero -naturalmente- la ley no puede prever la infinidad de actos arbitrarios que un funcionario público puede cometer u ordenar en perjuicio de la Administración; sólo hay que definir qué se entiende por acto arbitrario cometido con abuso del cargo. De la misma forma, la figura delictiva del hurto castiga a aquél que “se apodera de cosa ajena mueble”, y no puede exigirse que el legislador castigue al que se apodere de “una bicicleta”, al que se apodere de “dinero”, al que se apodere de un “televisor”, pues la casuística sería infinita.

5°) La circunstancia de que en el artículo 162 se haya utilizado las expresiones “en los casos no previstos por la ley” y “que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales” no debe ser interpretada como que la figura es un “cajón de sastre”, que habilita a castigar cualquier hecho no expresamente previsto, sino que únicamente debe ser interpretada en el sentido de que si la conducta encuadra en alguna de las restantes figuras delictivas contra la Administración Pública, deben preferirse éstas antes que el delito de abuso. No es la única vez que el Código Penal utiliza expresiones o mecanismos de adecuación típica como el que nos ocupa: a modo de ejemplo, véase que el artículo 207 (“Estrago”), castiga al que “fuera del caso previsto en el artículo precedente”, y luego describe el tipo penal: es decir, que si la conducta encuadra en el delito de incendio (art. 206), prima ésta última, antes que el estrago. Misma situación se repite en los artículos 216 (Atentado contra la seguridad de los transportes, subsidiario del delito de Atentado contra la seguridad de las vías férreas), 229  (Introducción al territorio del Estado de moneda falsificada, subsidiario del delito de Falsificación de moneda), 264 (Matrimonios ilegales, subsidiario del delito de Bigamia), 290 (Amenazas, subsidiario del delito de violencia privada) , 334 (Injurias, subsidiario del delito de Difamación) y 355 (Violenta perturbación de la posesión, subsidiario del delito de usurpación).

6°) Finalmente, no debe olvidarse que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, suscrita en Mérida (México) en 2003, y aprobada por Uruguay por Ley 18.056, de 20 de noviembre de 2006, enumera distintos delitos de corrupción, entre los que incluye en su artículo 19 el delito de “Abuso de Funciones”, al que define como “la realización u omisión de un acto, en violación de la ley, por parte de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un beneficio indebido, para sí mismo o para otra persona o entidad”.

1. B) SOBRE LOS DELITOS DE PECULADO ATRIBUIDOS

1°) La Fiscalía disiente asimismo con los argumentos avanzados en el escrito recursivo, con relación a los delitos de peculado atribuidos al encausado R.S. En efecto, ha quedado semiplenamente acreditado que el entonces Presidente de ANCAP incumplió flagrantemente la reglamentación aprobada respecto de las condiciones de uso de las tarjetas corporativas en el ente, utilizando la misma para fines no previstos, y sin agregar la documentación respaldante de los gastos, pese a que así lo exigía el “Procedimiento para el uso y administración de tarjetas corporativas de Directorio”, aprobado por Resolución Nº 322/3/2011, de 24 de junio de 2011.

2°) No es lógico exigir al acusador público o a la Sede la especificación de cada uno de los gastos irregulares que se imputan, pues se trata de cientos de gastos incurridos por el Presidente mediante el uso de la tarjeta; basta probar –como se hizo- que la mayoría de ellos no fueron debidamente justificados, mediante la agregación de los comprobantes de los mismos, como le era exigido. Asimismo, considerando la naturaleza, la cantidad y la cuantía de los gastos y los rubros de los comercios en los que se utilizó la tarjeta, surgen serias e inequívocas  presunciones de que los gastos no pudieron obedecer en todos los casos a gastos imprevistos “en las misiones de trabajo”; careciéndose por otra parte –y sin que ello configure una inversión de la carga de la prueba- de explicaciones coherentes brindadas por el enjuiciado respecto del origen y motivo de los gastos en cuestión.

3°) Se cuenta en autos con un minucioso y detallado informe de la Junta de Transparencia y Ética Pública, organismo asesor del Ministerio Público y del Poder Judicial en todas las causas iniciadas por delitos contra la Administración Pública, el cual concluye categóricamente que el enjuiciado hizo uso indebido de las tarjetas, incurriendo en múltiples gastos que no fueron debidamente justificados y respecto de los cuales concurren múltiples presunciones de que no guardaron relación con el ejercicio de sus funciones (véase informe de la JUTEP, de fecha 20 de setiembre de 2017, obrante de fs. 1933 a 1950, agregado a la causa a solicitud de la Fiscalía).

4°) La invocada circunstancia de que fue el propio imputado S. quien –en ejercicio de la Presidencia de ANCAP- impulsó la aprobación del Procedimiento de Uso de las tarjetas corporativas, no enerva en absoluto su responsabilidad, al contrario la refuerza, pues precisamente debía ser el Presidente quien cumpliera en primerísimo lugar y estrictamente con la reglamentación aprobada, y no lo hizo.

5°) Finalmente, la Defensa alega que existe en trámite actualmente en ANCAP una investigación administrativa respecto del extravío de documentación respaldante de los gastos incurridos por el imputado, y que en consecuencia la resolución judicial debió aguardar las resultancias de la misma. La Fiscalía considera por el contrario que la investigación administrativa dispuesta no alude en forma específica a un supuesto extravío de documentación presuntamente aportada por S., sino que se trata más bien de una investigación con un objeto más genérico, como lo es el “determinar la existencia o no de responsabilidades en torno al archivo y  conservación de los comprobantes de gastos efectuados por los Directores a través del uso de tarjetas corporativas”, por lo que se deduce que apunta a eventuales otras responsabilidades de jerarcas, habida cuenta de las deficiencias constatadas en la conservación de la documentación en cuestión. Es público y notorio que la actual Presidenta del ente, Ing. M.J., ha declarado ante medios de prensa que la investigación administrativa en trámite “tiene que ver con que se detectó una no sistematización del registro de este tipo de comprobantes” (Diario El País, 5 de junio de 2018) y específicamente ha expresado que desconoce cualquier eventual pérdida o extravío de documentación aportada por el entonces Presidente S.; por lo que queda claro que la investigación tiene que ver en general con la falta de sistematización de los archivos y no con un supuesto extravío en particular.

III) CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA DEL AUTO DE

PROCESAMIENTO

1°) El artículo 125 del Código del Proceso Penal preceptúa que para decretar el procesamiento son necesarios dos requisitos, a saber: la existencia de un hecho delictivo y la presencia de elementos de convicción suficientes para juzgar que el imputado tuvo participación en el delito. Ambos requisitos exigidos por la norma se hallan presentes –a juicio del Ministerio Público- en los presentes autos.

2°) Los elementos de convicción incorporados a la causa son suficientes para atribuir prima facie al encausado la comisión de los delitos imputados, por lo que se abogará por la confirmación del procesamiento. Como ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, refiriéndose al procesamiento: “en esta etapa procesal, no corresponde decidir sobre la culpabilidad del prevenido, ya que esto queda reservado a la sentencia definitiva; y lo único que puede controvertirse es la procedencia del enjuiciamiento, vale decir, si la providencia que dispuso el acto coercitivo, traducido en la aprehensión del imputado y en el nacimiento de la relación procesal penal, fue ajustado a derecho, para lo cual basta determinar si existe semiplena prueba del reato, que provea la certidumbre a su respecto, siendo sólo suficiente la verosimilitud o la probabilidad”.

3°) Refiriéndose al concepto de semiplena prueba, enseña Sentis Melendo que “verosimilitud, principio de prueba, indicios, motivos fundados, no son otra cosa que conformidad del legislador con una pequeña dosis de sustancia probatoria para dictar determinadas resoluciones” (“La Prueba”, Buenos Aires, 1990, pág. 109).

PETITORIO

Por lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 251, 253 y 256 a 260 del  Código de Proceso Penal, esta Fiscalía a la Señora Juez SOLICITA:

1) Se tenga por evacuado en tiempo y forma el traslado conferido en los términos expresados en el cuerpo del presente escrito.

2) Se mantenga la providencia recurrida, franqueándose la alzada ante el superior que por turno corresponda, y en definitiva se rechace el recurso de apelación interpuesto, confirmándose –en los aspectos recurridos- el auto de procesamiento dictado en autos.

Montevideo, 16 de julio de 2018

 Dr. Luis Pacheco Carve

 Fiscal Letrado Especializado en Crimen Organizado”